所謂“代通知金”， 是一種俗稱，并非正式的法律術(shù)語。是指用人單位依據(jù)《勞動合同法》第40條規(guī)定解除勞動合同，如不能提前一個月通知勞動者，向勞動者額外支付一個月的工資“代替”通知期的一種補償金。其在《勞動合同法》的表述是“額外支付勞動者一個月工資”。那么用人單位支付“代通知金”的前提是什么？用人單位支付“代通知金”適用的情形有哪些？用人單位支付“代通知金”的基數(shù)是多少？解除勞動合同時，“代通知金”和經(jīng)補償金或賠償金能否同時主張？下面我們就來說說這些事。

一、用人單位支付“代通知金”的前提是什么？

《勞動合同法》有關(guān)合法解除勞動合同的規(guī)定共有六條(即第36條至41條)，只有用人單位依據(jù)第40條規(guī)定解除與勞動者的勞動合同時，才有可能需要向勞動者支付“代通知金”，另外五條解除情形，均未規(guī)定支付“代通知金”。這里所說的“有可能需要支付”，并不等于必須支付。第40條規(guī)定，“有下列情形之一的，用人單位提前三十日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資后，可以解除勞動合同……”那么，如果用人單位提前一個月書面通知了勞動者，通知期滿后解除勞動合同，是不需要支付“代通知金”的，只有用人單位沒有提前一個月通知勞動者時，才需要支付。

《勞動合同法》第40條是關(guān)于無過失性辭退的規(guī)定。從法理角度上說，第40條規(guī)定的三種情形，屬于勞動合同履行過程中客觀情況發(fā)生了變化，這些變化不以勞動合同當事人雙方的意志為轉(zhuǎn)移，并非勞動合同當事人的過失所致，這些客觀原因，既有用人單位的原因，也有勞動者的原因。為了保障用人單位的利益，法律賦予了用人單位單方面解除勞動合同的權(quán)利，同時，為了保障勞動者的利益，法律規(guī)定了用人單位應當向勞動者支付經(jīng)濟補償金，在沒有提前一個月通知勞動者時，需要向勞動者支付“代通知金”，其目的是為勞動者尋找新的工作提供時間上的保障。

二、用人單位支付“代通知金”適用的情形有哪些？

《勞動合同法》第40條規(guī)定了以下三種用人單位有可能支付“代通知金”的情形：

1.勞動者患病或者非因工負傷，在規(guī)定的醫(yī)療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作。

首先，必須是勞動者患病或者非因工負傷，也是依據(jù)此情形合法解除勞動合同的前提。

其次，必須在醫(yī)療期滿后。醫(yī)療期是指勞動者因患病或非因工負傷，需要停止工作進行治療和休息，用人單位需向勞動者支付病假工資，并且不得解除勞動合同的時限。在我國原勞動和社會保障部于1994年12月1日頒布的《企業(yè)職工患病或非因工負傷醫(yī)療期規(guī)定》第3條規(guī)定，“企業(yè)職工因患病或非因工負傷，需要停止工作醫(yī)療時，根據(jù)本人實際參加工作年限和在本單位工作年限，給予三個月到二十四個月的醫(yī)療期……”醫(yī)療期的長短，跟勞動者的工齡相關(guān)。勞動者在醫(yī)療期滿前，用人單位不得依據(jù)本條規(guī)定解除勞動合同。

再次，勞動者不能從事原工作，也不能從事另行安排的工作。在實踐中，一些勞動者在經(jīng)過治療后，能恢復原來的工作能力，然而，也有一部分勞動者經(jīng)過大病后，雖然治療康復了，但勞動能力受到了嚴重影響，已經(jīng)不能完成原來的工作任務，并且也不能從事用人單位另行安排適當?shù)墓ぷ鳌Ｈ羧绱耍萌藛挝粍t可以解除勞動合同。

只有在上述三個要件同時成就時，用人單位才能解除與勞動者的勞動合同，否則則可能構(gòu)成違法解除勞動合同，需要承擔不利后果。

2.勞動者不能勝任工作，經(jīng)過培訓或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作。

第一，必須是勞動者不能勝任工作。我國原勞動部辦公廳于1994年頒布的《關(guān)于〈勞動法〉若干條文的說明》第26條，“不能勝任工作，是指不能按要求完成勞動合同中約定的任務或者同工種、同崗位人員的工作量。用人單位不得故意提高定額標準，使勞動者無法完成。”不能勝任工作，是用人單位依據(jù)此情形解除勞動合同的前提。

第二，必須是經(jīng)過培訓或者調(diào)整工作崗位后仍不能勝任工作。當產(chǎn)生勞動者不能勝任工作時，用人單位可以通過相關(guān)的技術(shù)技能培訓，提高其職業(yè)技能，以達到符合崗位技能要求，或者，用人單位也可以通過給勞動者調(diào)整適合其工作技能的崗位，來使其“勝任”工作。只有在用人單位經(jīng)過相關(guān)職業(yè)培訓或調(diào)整工作崗位后，勞動者仍然不能勝任工作時，才能依據(jù)本條規(guī)定解除與勞動者的勞動合同。

3.勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使勞動合同無法履行，經(jīng)用人單位與勞動者協(xié)商，未能就變更勞動合同內(nèi)容達成協(xié)議。

其一，必須是勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使勞動合同無法履行。所謂客觀情況發(fā)生重大變化，是指用人單位發(fā)生不可抗力或出現(xiàn)致使勞動合同全部或部分條款無法履行的其他情況，如搬遷、被合并或分立等。客觀情況發(fā)生重大變化，可能是企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營需要導致，也可能是國家政策、法律法規(guī)的改變所致，或者是地方政府的產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)調(diào)整所致。

其二，經(jīng)勞動合同雙方當事人協(xié)商，未能就變更勞動合同內(nèi)容達成協(xié)議。用人單位客觀情況發(fā)生重大變化致使勞動合同無法履行，并不必然導致勞動合同的解除，若雙方當事人能夠通過協(xié)商，就勞動合同不能履行的條款進行變更，且雙方達成一致意見，則無需解除勞動合同。只有在無法就勞動合同變更協(xié)商一致的情況下，用人單位才能依據(jù)本條規(guī)定解除與勞動者的勞動合同。

需要注意的是，《勞動合同法》第40條規(guī)定的三種情形，為絕對情形，并沒有類似“法律、法規(guī)規(guī)定的其他情形”這樣的寬泛性條款，不得擴大解讀。

三、用人單位支付“代通知金”的基數(shù)是多少？

對于“代通知金”的基數(shù)，《勞動合同法實施條例》有明確的規(guī)定，該條例第20條規(guī)定，“用人單位依照勞動合同法第四十條的規(guī)定，選擇額外支付勞動者一個月工資解除勞動合同的，其額外支付的工資應當按照該勞動者上一個月的工資標準確定。”

綜上所述，“代通知金”的計算基數(shù)與經(jīng)濟補償金的計算基數(shù)是不同的，前者的標準是“勞動者上一個月的工資標準”，其主要特點是沒有上限，后者的標準是“勞動者在勞動合同解除或者終止前十二個月的平均工資”，并且“勞動者在勞動合同解除或者終止前12個月的平均工資低于當?shù)刈畹凸べY標準的，按照當?shù)刈畹凸べY標準計算。”、“勞動者月工資高于用人單位所在直轄市、設區(qū)的市級人民政府公布的本地區(qū)上年度職工月平均工資三倍的，向其支付經(jīng)濟補償?shù)臉藴拾绰毠ぴ缕骄べY三倍的數(shù)額支付”，其主要特點是“平均”和“下限上限”。

四、解除勞動合同時，“代通知金”和經(jīng)補償金或賠償金能否同時主張？

《勞動合同法》第四十六條規(guī)定，“有下列情形之一的，用人單位應當向勞動者支付經(jīng)濟補償：…（三）用人單位依照本法第四十條規(guī)定解除勞動合同的；…”而“代通知金”依附的法律條文即為《勞動合同法》第40條，因此，“代通知金”和經(jīng)濟補償金可依法同時主張。

而“代通知金”與用人單位違法解除勞動合同所支付的賠償金是互斥的，二者不可兼得。代通知金適用于無過失性辭退，即用人單位依據(jù)勞動合同法第四十條規(guī)定解除勞動合同，而且只限于第四十條所列明的三種情形。而賠償金適用于過錯性解除勞動合同，即適用《勞動合同法》第八十七條規(guī)定，用人單位違反本法規(guī)定解除或者終止勞動合同的，應當依照本法第四十七條規(guī)定的經(jīng)濟補償標準的二倍向勞動者支付賠償金。代通知金和賠償金適用的法律條款沒有交叉與關(guān)聯(lián)，適用的法律事實不同，在勞動法律法規(guī)中所指向的法律后果與責任也不同，二者不能同時適用。